QUANDO LA SCRITTURA PRIVATA PUÒ CONSIDERARSI TESTAMENTO OLOGRAFO

Cassazione civile , sez. II, sentenza 28.05.2012 n° 8490

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE II CIVILE

Sentenza 28 maggio 2012, n. 8490

1. - Con atto di citazione notificato il 26 aprile 1993 A.M.P., premesso che il 13 ottobre 1982 era deceduto R.P., fratello dell'attrice e di L.P., premorta, la quale aveva lasciato eredi i figli G. e D.B., e che il de cuius era coniugato con M.D.O. non aveva figli, per cui l'eredità si era devoluta per due terzi al coniuge e per il rimanente terzo ai fratelli e sorelle del defunto, assumeva che la M.D.O. avesse intestato a se stessa un'azienda di vendita di casalinghi ricompresa nell'asse ereditario e che la medesima fosse in possesso di buona parte dei beni ereditari. Pertanto, la A.M.P. convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Massa la M.D.O., G. e D.B. chiedendo dichiararsi la propria qualità di coerede del defunto R.P. e, conseguentemente, condannarsi la M.D.O. all'immediata reintegrazione dell'attrice nel compossesso dei beni ereditari.
Si costituì in giudizio la sola, chiedendo il rigetto della domanda sulla base del rilievo di essere l'unica erede del coniuge defunto per successione testamentaria. Dedusse al riguardo che R.P. aveva lasciato un testamento olografo redatto il 27 settembre 1993 con il quale aveva nominato la moglie sua unica erede.

Il Tribunale di Massa, con sentenza n. 266 del 2004, dichiarò che la scrittura del 27 settembre 1987 non era idonea a configurare un testamento, in quanto non recava l'espressione della volontà di disporre per il tempo in cui R.P. avrebbe cessato dì vivere, ma solo una dichiarazione di riconoscimento che tutti ì beni erano esclusivamente di proprietà della moglie. Inoltre il documento non risultava piegato e quindi non poteva essere contenuto nella busta prodotta, la quale recava la scritta "testamento per M.D.O.". Conseguentemente, il Tribunale dichiarò aperta la successione legittima di R.P. e dichiarò eredi, per le quote indicate in motivazione, A.P., G. e D.B.; condannò inoltre la M.D.O. a reintegrare le altre parti nel compossesso dei beni a lei pervenuti a seguito della morte del coniuge, e condannò la A.P. ed i G. e D.B. a rimborsare alla convenuta, ognuno per la propria quota, le imposte successorie e gli accessori oltre agli interessi legali dal giorno del pagamento.

2. - Proposto gravame da parte della M.D.O., cui resistevano la A.P. e G. e D.B., la Corte d'appello di Genova, con sentenza del 17 settembre 2009, in riforma della sentenza impugnata, rigettò le domande dell'attrice, dichiarando che la M.D.O. era l'unica erede di R.P. per successione ereditaria. Premesso che con riferimento al testamento vige il principio della libertà della forma, osservò la Corte di merito che il documento in questione aveva tutti i requisiti del testamento olografo, e che era più che plausibile che il R.P. avesse inteso disporre del suo patrimonio per il tempo successivo alla sua morte, mentre nemmeno la controparte aveva ipotizzato che la frase con la quale egli aveva affermato che i suoi beni erano della moglie avesse il significato che egli fosse un mero intestatario fiduciario di detti beni. Inoltre, anche il riferimento del R.P. al possesso delle sue piene facoltà mentali deponeva nel senso che la scrittura in questione fosse un testamento.

3. - Per la cassazione di tale sentenza ricorre A.P. sulla base di tre motivi, illustrati anche da successiva memoria. Resiste con controricorso la M.D.O., che ha anche proposto ricorso incidentale e depositato memoria.

Motivi della decisione

1. - Con il primo motivo del ricorso principale, la A.P., deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 587 cod. civ., censura la sentenza impugnata perché, dopo aver erroneamente premesso che in materia testamentaria vige il principio della libertà dì forma - essendo vero l'esatto contrario - avrebbe indotto la questione relativa alla esistenza o meno di una valida manifestazione di volontà testamentaria ad un semplice problema di interpretazione, trascurando così di considerare che il punto decisivo della controversia era costituito dall'accertare se la volontà del de cuius, pur dando per scontata l'intenzione dell'autore del documento, fosse stata espressa in modo valido. Aggiunge la ricorrente che la espressione "Tutti i miei beni ...sono esclusivamente di proprietà mia signora" , contenuta nel preteso testamento olografo, non equivaleva alla locuzione "istituisco erede in tutti i miei beni mia mogiie".

2. - Con il secondo motivo la ricorrente principale, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 587 e 1367 cod. civ., censura la sentenza impugnata per aver interpretato l'espressione "i miei beni sono i tuoi", rivolta dal R.P. alla moglie - esclusa la possibilità di interpretarla come dichiarazione di essere un mero intestatario fiduciario della M.D.O. -, come manifestazione di volontà testamentaria in favore di quest'ultima.

La ricorrente sostiene, da un lato, che l'applicazione dell'art. 1367 cod. civ. all'interpretazione del testamento non potrebbe comportare l'attribuzione di valore negoziale ad un atto che tale portata non abbia, e che comunque 

, anche ritenendo l'operativita delia suddetta disposizione in materia testamentaria, il giudice di appello avrebbe ignorato la problematica relativa alla distinzione tra testamento olografo e donazione nulla per difetto di forma.

3. - Con il terzo motivo la ricorrente principale, deducendo insufficiente motivazione su di un punto decisivo della controversia, censura la sentenza di secondo grado per aver valorizzato, ai fini della interpretazione della scrittura del 27 settembre 1987, soltanto l'espressione "in piene facoltà mentali", ritenuta usuale negli atti dì ultima volontà, senza quindi porsi il problema della irrilevanza di tale espressione in sé considerata, e comunque della compatibilità della stessa con l'intenzione del R.P. di consegnare alla moglie un documento che avesse solo la parvenza di un testamento al fine di tranquillizzarla, data l'insistenza della stessa, alla vigilia di un grave intervento chirurgico al quale egli doveva essere sottoposto.

4.1. - I tre motivi, che, stante la evidente connessione che li avvince, tesi come sono tutti alla esclusione della possibilità di attribuire natura di testamento alla scrittura del 27 settembre 1987, sono fondati nei sensi e nei limiti di seguito indicati.

4.2. - Va, anzitutto, sgombrato il campo dall'equivoco concettuale che sì annida nell'adozione da parte della Corte di merito della espressione «con riferimento al testamento vige il principio della liberta di forma». Risulta, infatti, evidente che il giudice di appello non ha inteso porre in discussione il rigore formale che deve caratterizzare il testamento, la cui solennità trova fondamento nella importanza sociale dell'atto, alla quale il testatore deve essere richiamato, e nella esigenza di garantirne la spontaneità e la serietà. Il richiamo operato nella sentenza impugnata al principio della libertà di forma ha avuto, piuttosto, nella economia della decisione, il significato di una sottolineatura della non necessità, perché un atto possa qualificarsi come testamento, dell'uso di formule sacramentali per manifestare l'intenzione dell'autore che esso costituisca l'atto con il quale egli dispone delle proprie sostanze per il tempo in cui avrà cessato di vivere, essendo, invece, sufficiente che risulti in modo univoco dal suo contenuto che si tratti di atto di ultima volontà.

4.3. - Ciò posto, deve rilevarsi come problema distinto da quello della necessità di formule sacramentali quale requisito di validità del testamento sia quello della esigenza della riscontrabilità nell'atto dì una volontà testamentaria validamente espressa in un atto il quale abbia i requisiti formali di un testamento olografo. A tale quesito deve darsi risposta affermativa, poiché, proprio in considerazione della serietà dell'atto e delle sue conseguenze giuridiche, vanno individuati i requisiti minimi di riconoscibilità oggettiva nell'atto di cui si tratta di un negozio mortis causa, che valgano, ad esempio, a distinguerlo da una donazione, o da un riconoscimento dì debito etc. Si versa, qui, in un campo che rappresenta un prius logico rispetto alla stessa interpretazione della volontà testamentaria. E, dunque, non v'è luogo a discettare sull'applicabilità o meno dell'art. 1367 cod. civ., peraltro generalmente riconosciuta. Infatti, il problema della configurabilità oggettiva di una volontà testamentaria nelle espressioni adottate nella scrittura da esaminare prescinde anche dall'effettivo intento dell'autore della scrittura. Si intende, in altri termini, affermare che una volontà che non sia sostenuta da una espressione oggettivamente idonea, sulla base di sia pure minimali frecce semantiche, a rappresentare l'intento attuale di disporre del proprio patrimonio per il tempo in cui si sarà cessato di vivere, e non già un mero progetto, non può assumere rilevanza giuridica.
Va, in proposito, ricordato che in dottrina il c.d. formalismo testamentario è stato giustificato in base alla considerazione che il testamento costituisce atto di particolare gravità, perché destinato a valere post mortem e in quanto contiene precetti rivolti a persone diverse dal suo autore, non essendo più in vita il disponente nel momento in cui le regole da lui dettate avranno esecuzione: sì deve, perciò, essere certi che esse corrispondano al suo obiettivo volere, poiché soltanto sul presupposto di tale garanzia il legislatore e disposto a riconoscerne il carattere vincolante post mortem. Nella giurisprudenza di questa Corte si e affermato che ciò significa che per decidere se un documento abbia i requisiti intrinseci dì un testamento olografo, occorre accertare se l'estensore abbia avuto la volontà dì creare quel documento che si qualifica come testamento: è, eroe, necessario che emerga una volontà attuale (Cass., sent. 12 ottobre 1957, n. 3785). Con riferimento ad una ipotesi per certi versi simile - ricordata anche dalla ricorrente - , e cioè al problema del cd. testamento epistolare, sì è affermato che l'accertamento della intenzione dell'autore va compiuto sulla base di rigorose indagini, il cui risultato si presenti univoco, nel senso che risulti con certezza che con esso si sia inteso porre in essere una disposizione di ultima volontà (Cass., sent. 21 gennaio 1964). Nello stesso ordine di idee in dottrina si è ritenuto che non sia sufficiente la manifestazione di una intenzione o di un desiderio. Ne consegue che come il dire "istituirò mio erede" non equivale a "istituisco mio erede", così come dedotto dalla ricorrente, con riferimento alla attuale controversia il fatto che R.P. abbia scritto "Tutti i miei beni seno esclusivamente di proprietà mia signora" non equivale a "istituisco erede in tutti i miei beni mia moglie".

4.4. - Nella specie, non emerge dall'ordito dei la sentenza impugnata la consapevolezza di una tale problematica, non rinvenendosi alcuno spunto in tal senso. A prescindere dall'erroneo rilievo attribuito alla espressione «in piene facoltà mentali», contenuta nella scrittura del R.P. 27 settembre 1987 e riferita a se stesso - espressione che, se, come sostenuto dalla Corte ligure, nella cultura popolare viene generalmente associata alla redazione delle ultime volontà, non può però avere valore dirimente - , la sentenza impugnata si limita alla constatazione che il documento in questione contiene tutti i requisiti di un testamento olografo ai sensi di cui all'art. 602 cod. civ., ed alla considerazione che la locuzione «tutti i miei beni... sono esclusivamente di proprietà dì mia signora» non potrebbe avere senso se non in quanto rivolta al futuro, perché, in caso contrario, essa equivarrebbe al riconoscimento da parte del R.P. di essere un mero intestatario fiduciario: ciò che, secondo la Corte di merito, non sarebbe plausibile, tant'è che non era stato neanche ipotizzato dalla controparte. Ma nessuna seria considerazione contrappone il giudice di secondo grado alla oggettiva constatazione della mancanza nella scrittura de qua di alcuna disposizione in ordine alla sorte futura dei suoi beni.

5. - Resta assorbito dall'accoglimento del ricorso principale l'esame del secondo motivo del ricorso incidentale, con il quale si deduce violazione degli artt. 91-92 cod. proc. civ., censurandosi la sentenza di appello per aver compensato integralmente le spese di giudizio avuto riguardo all'esito dello stesso ed ai rapporti tra le partì, laddove tale esito era stato totalmente sfavorevole alla R.P.

6. - Passando all'esame del primo motivo del ricorso incidentale, con esso si deduce violazione degli artt. 587-588 e 1367 cod. civ. nonché 115 cod. proc. civ., assumendosi che ogni dubbio sulla natura di testamento del documento sopra menzionato sarebbe superato dall'esame della busta che lo conteneva, sulla quale il Pretini aveva scritto la parola "testamento".

7.1. - La censura è infondata.

7.2. - La rilevanza della frase apposta sulla busta consegnata al notaio che faceva riferimento ad un «testamento per M.D.O.» è stata invero del tutto esclusa dalla Corte di merito, la quale ha fondato il proprio convincimento in ordine alla configurabilità nella scrittura del
27 settembre 1987 di un testamento su altre argomentazioni (peraltro non convincenti per le considerazioni dianzi svolte), astenendosi dal sottoporre a revisione critica il rilievo del giudice di primo grado secondo il quale il documento olografo non risultava piegato in modo tale da poter essere contenuto in una busta delle dimensioni di quella consegnata al notaio e recante la richiamata dicitura. Ne è nella presente sede ipotizzabile una rivaluta zione delle risultanze, non smentite dal giudice di appello, della indagine di merito del Tribunale, fondata, tra l'altro, anche sulle dichiarazioni del notaio che ricevette il documento, e non solo sulla rilevata mancanza di piegatura del foglio contenente la scrittura del R.P.

8. - Conclusivamente, deve accogliersi il ricorso principale, e rigettarsi il primo motivo di quello incidentale, assorbito il secondo. La sentenza impugnata deve, pertanto, essere cassata, e la causa rinviata ad un diverso giudice - che sì individua in altra sezione della Corte d'appello di Genova, cui e demandato anche il regolamento delle spese del presente giudizio - che riesaminerà la controversia facendo applicazione del seguente principio di diritto: «Ai fini della configurabilità di una scrittura privata come testamento olografo, non e sufficiente il riscontro della sussistenza dei requisiti di forma individuati dall'art. 602 cod. civ., occorrendo altresì l'accertamento della oggettiva riconoscibilità nella scrittura della volontà attuale del suo autore di compiere un atto dì disposizione del proprio patrimonio per iì tempo successivo al suo decesso. Tale accertamento, che costituisce un prius loaico rispetto alla stessa interpretazione della volontà testamentaria, è rimesso al giudice del merito e, se congruamente e logicamente motivato, è incensurabile in sede di legittimità».

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale, rigetta il primo motivo del ricorso incidentale, assorbito il secondo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra seziono della Corte d'appello di Genova.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Seconda Sezione civile, il 29 febbraio 2012.

Contratto di locazione di seconda casa

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE SEZIONE III CIVILE

Sentenza 10 maggio – 20 giugno 2011, n. 13483

(Presidente Trifone – Relatore De Stefano)

Svolgimento del processo

1.1. L.V. chiese alla sezione distaccata di Susa del Tribunale di Torino di dichiarare risolto o cessato il contratto di locazione intercorso con C.G. e relativo ad unità immobiliare in (omissis) ad uso di "seconda casa", stipulato per anni uno e scaduto - a suo dire e dopo rituale disdetta - in data 30.4.05; la controparte, dedotto l'uso abitativo e negata la qualificabilità del contratto come locazione transitoria, invocò l'applicazione dell'art. 2 della legge 431 del 1998: ed il giudice adito accolse tale eccezione, tanto da individuare la prima scadenza nel 30.4.08 e da rigettare la domanda della V.

1.2. Nella qualità di avente causa di quest'ultima propose appello P.F.R., basandosi su quattro motivi; e, resistendo il G., la Corte di Appello di Torino, escludendo sia la natura transitoria che la natura alberghiera o turistica della locazione tra le parti, confermò la pronuncia appellata con sentenza n. 203/08, pubblicata il 25.2.08.

1.3. Per la cassazione di quest'ultima ricorre oggi il R., affidandosi ad un unico motivo; resiste con controricorso il G.; ed alla pubblica udienza del 10.5.11, prodotta dal R. memoria ai sensi dell'art. 378 cod. proc. civ., entrambe le parti compaiono per la discussione orale.

Motivi della decisione

2. Il ricorrente censura la gravata sentenza mediante un unico articolato motivo, concluso con il seguente quesito di diritto: "dica la Suprema Corte di Cassazione che gli alloggi siti nei comuni della Regione Piemonte locati a scopo turistico e di vacanza, non rientranti tra quelli indicati negli art. 18 bis e segg. della Legge Regione Piemonte n. 31 del 15/04/1985r come modificate ed integrate dalla Legge Regione Piemonte n. 22 del 30/09/2002, non sono soggetti alla normativa di cui agli artt. 1, 2, 3, 4, 4 bis e 13 della Legge 09/12/1998 n. 431, come successivamente modificata, ma per quanto riguarda la durata, dall'art. 1573 c.c., che può essere convertita per un tempo diverso da quello previsto dall'art. 2 e 1 della Legge 09/12/1998 n. 431 stabilito liberamente dalle parti nel rispetto dell'art. 1573 c.c. ovvero senza determinazione di tempo ex art. 1574 c.c.".

3. Il quesito è inammissibile, involgendo una questione diversa da quella posta dalla Corte territoriale a base della sua decisione, la quale ultima si incentra sulla non configurabilità di un genere di locazione abitativa per scopo turistico diverso da quelli espressamente previsti dalla legge 431/98 e dalla normativa regionale in materia; e comunque l'inammissibilità deriva senz'altro dalla mancata enunciazione, nel quesito stesso, della ratio decidendi che si assume errata; infatti, in linea generale, i quesiti:

3.1. non devono risolversi in un'enunciazione di carattere generale e astratto, priva di qualunque indicazione sul tipo della controversia e sulla sua riconducibilità alla fattispecie in esame, tale da non consentire alcuna risposta utile a definire la causa nel senso voluto dal ricorrente, non potendosi desumere il quesito dal contenuto del motivo o integrare il primo con il secondo, pena la sostanziale abrogazione del suddetto articolo (Cass. Sez. Un., 11 marzo 2008, n. 6420);

3.2. devono essere formulati in termini tali da costituire una sintesi logico - giuridica della questione, così da consentire al giudice di legittimità di enunciare una regula iuris suscettibile di ricevere applicazione anche in casi ulteriori rispetto a quello deciso dalla sentenza impugnata; in altri termini, devono compendiare: a) la riassuntiva esposizione degli elementi di fatto sottoposti al giudice di merito; b) la sintetica indicazione della regola di diritto applicata dal quel giudice; c) la diversa regola di diritto che, ad avviso del ricorrente, si sarebbe dovuta applicare al caso di specie (tra le molte e per limitarsi alle più recenti, v. Cass. Sez. Un., ord. 5 febbraio 2008, n. 2658; Cass., ord. 17 luglio 2008, n. 19769; Cass. 25 marzo 2009, n. 7197; Cass., ord. 8 novembre 2010, n. 22704);
3.3. sono pertanto tali da comportare l'inammissibilità del motivo nel caso in cui manchi - come appunto si verifica nel caso di specie - anche una sola delle suddette indicazioni (Cass. 30 settembre 2008, n. 24339).

4. Del resto, ove si potesse enucleare comunque, quale sintesi della doglianza, la prospettazione dell'uso "turistico e di vacanza" (oltretutto non meglio specificate, ma riferibile, stando agli atti, ad una "seconda casa") come caratterizzante un ulteriore genere di locazione abitativa, sottratto sia alla disciplina generale della legge 431 del 1998, sia a quelle speciali od alle eccezioni da questa stessa contemplate (al suo art. 1, comma secondo, per la natura dell'immobile o per la finalità esclusivamente turistica, ovvero ai suoi artt. 1, commi terzo e quinto, con rinvio alle disposizioni codicistiche, per le esigenze transitorie), la tesi sarebbe manifestamente infondata:

4.1. in primo luogo, la locazione per abitazione ad uso di seconda casa, quale pacificamente risulta quella per cui è causa perfino nella prospettazione del ricorrente, siccome caratterizzata dalla protratta permanenza del conduttore per cospicui periodi dell'anno ed anzi dalla tendenziale fruizione dell'immobile secondo le disponibilità del tempo libero di quegli senza uno schema prefissato, è finalizzata a soddisfare esigenze abitative certamente complementari, ma di rango uguale a quelle della prima casa, in quanto relative al tempo libero e quindi al soddisfacimento di interessi e passioni dell'individuo e quindi funzionali al pieno sviluppo della sua personalità;

4.2. comunque ed in via dirimente, la legge n. 431 del 1998 mira con tutta evidenza - per ragioni sistematiche e letterali, desumibili dal carattere tendenzialmente esaustivo della sua regolamentazione del settore, se non pure dai lavori preparatori e dal contesto normativo che essa è venuta a modificare - a regolamentare nella sua interezza il settore delle locazioni abitative per la sua attinenza con il bisogno primario della disponibilità di un alloggio, indispensabile per la stessa estrinsecazione della persona umana; pertanto, essa esaurisce la disciplina di qualsiasi contratto avente ad oggetto la concessione continuativa di un immobile da destinarsi ad abitazione e le sole eccezioni sono quelle da essa stessa previste.

5. Il ricorso è pertanto infondato e va rigettato, con conseguente condanna del soccombente ricorrente anche alle spese del giudizio di legittimità.



È reato filmare le effusioni tra ragazzi

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III PENALE

Sentenza 2 febbraio - 25 marzo 2011, n. 11997

Osserva

1. Provvedimento impugnato e motivi del ricorso - Con la sentenza qui impugnata, la Corte d'appello ha confermato la condanna pronunciata in primo grado nei confronti di L.F.A. , odierno ricorrente, ritenuto responsabile della violazione dell'art. 600 quater c.p..

L'accusa è scaturita dal fatto di avere il L.F. , realizzato, insieme ad altri due amici, delle riprese filmate di effusioni amorose a sfondo sessuale tra una amica minorenne ed il ragazzo che ella frequentava all'epoca. In altre parole, i fatti si sono svolti - nell'ambito di rapporti amicali tra adolescenti - nella casa abitata da L.F. , dove la minore si era recata in compagnia del giovane che ella frequentava da circa un mese. Secondo l'accusa, L.F. ed altri due amici, (T. e C. , anch'essi condannati), dopo aver marinato la scuola, insieme ad un'altra loro compagna - odierna parte lesa - ed al ragazzo di questa - si erano recati a casa del L.F. . Ivi, di lì a poco, i tre imputati avevano dichiarato che sarebbero usciti ma avevano invitato la ragazza ed il suo “partner" a "mettersi a proprio agio" come e dove volevano, inclusa la camera da letto. In realtà, in quella stanza, era stata predisposta una telecamera che è stata avviata prima che i tre uscissero. Al rientro, L.F. e gli amici avevano visionato le immagini (riproducenti scene di effusioni e toccamenti trai due ragazzi solo in parte denudati) e le avevano, in seguito, mostrate ad altri due ragazzi che hanno deposto sul punto. Quasi un anno dopo, anche il nuovo ragazzo della parte lesa (che nel frattempo era stata all'estero per un corso di studi), aveva occasionalmente visto il filmato e lo aveva riferito alla ragazza che, parlatone con L.F. e gli altri due autori delle riprese, aveva ricevuto conferma del fatto sia pure in un'ottica minimizzante.

La ripresa non è mai stata visionata dalla p.o. e non è presente in atti per essere andata distrutta dalla stessa e dal ragazzo dell'epoca. La ragazza, a seguito dell'episodio, era entrata in crisi, accusando disturbi psichici e nell'alimentazione sì da finire per raccontare la cosa ai propri genitori e decidersi a sporgere denuncia.

Inizialmente, era stato promossa l'accusa di violazione dell'art. 615 bis, il rinvio a giudizio era stato chiesto ed ottenuto con diversa imputazione (art. 600 ter) ma, poi, il Tribunale aveva riqualificato i fatti come violazione dell'art. 600 quater la Corte d'appello ha confermato.

Avverso tale decisione, l'imputato ha proposto ricorso, tramite i propri difensori, deducendo:

1) violazione di legge (art. 606 lett. b) c.p.p. in rei. all'art. 600 quater c.p.). Il nocciolo della tesi difensiva è che, nella specie, non sia configurabile la violazione dell'art. 609 quater (da intendersi - ratione temporis - nella formulazione antecedente la riforma apportata a tale norma dalla L. 38/06) per il semplice motivo che tale disposizione è da intendersi (al pari dell'art. 648 c.p. rispetto al furto), come destinata a punire chi non abbia concorso a realizzare il reato presupposto che, nella specie, è quello di cui all'art. 600 ter - precedente formulazione - vale a dire la realizzazione del materiale pornografico.

D'altro canto, proprio, rispetto a tale fattispecie (quando si usava il termine "sfruttare", e non quello più ampio di "utilizzare" poi sostituito), la sentenza delle S.U. n. 13 del 2000, consente di ritenere che essa non ricomprendesse quelle condotte che, pur inerenti la produzione di materiale pornografico minorile, non fossero idonee a determinarne la fruizione da parte di altri (vale a dire il c.d. materiale "prodotto in casa"). L'affermazione, sostenuta anche in dottrina, si basa sulla considerazione che la L. 286/98, nell'introdurre le nuove disposizioni volte a reprimere il c.d. fenomeno della pedo-pornografia, si riprometteva di tutelare il minore contro pericoli di mercificazione del suo corpo e suo inserimento nel circuito perverso della pedofilia. Non a caso la parola "sfruttamento" stava a rappresentare la

strumentalizzazione del minore. L'innovazione ampliativa apportata dalla L. n. 38 non rileva in questa sede visto che i fatti sono stati posti in essere sotto la vigenza della precedente disposizione.

Dal momento che, nel caso in esame, il L.F. aveva egli stesso realizzato le riprese per un uso del tutto circoscritto (mostrato, complessivamente a tre persone), avrebbe dovuto rispondere della violazione dell'art. 600 ter e non della condotta successiva (detenzione del materiale pornografico) di cui all'art. 609 quater, visto che tale disposizione - come affermato anche dalla S.C. (sez III, 20.11.07 n. 1814) - non annovera, tra i soggetti attivi, coloro che hanno prodotto il materiale in quanto, in relazione ad essi la detenzione costituisce un post factum non punibile".

Il ricorrente conclude invocando l'annullamento della sentenza impugnata.

2. Motivi della decisione - Il ricorso è infondato.

Esso, infatti, tenta di risolvere in termini suggestivi, ma inesatti, il delicato tema dei rapporti tra l'art. 600 ter e l'art. 600 quater sul quale, però, la giurisprudenza di questa S.C. è già intervenuta più volte in termini abbastanza chiari e che devono essere qui ribaditi.

Detto in estrema sintesi, l'argomento del ricorrente - speculando sulla lettura fornita dalla giurisprudenza di questa S.C. a proposito dell'ari 600 ter - elabora il teorema secondo cui, visto che si deve escludere (come del resto affermato anche dai giudici di merito) la riconducibilità del caso in esame alla previsione dell'art. 600 ter (per difetto di una produzione 0 diffusione del materiale pornografico su vasta scala), non sarebbe neppure corretto far rientrare la fattispecie concreta nell'alveo dell'art. 600 quater perché quest'ultima norma, contenendo una clausola di riserva, rispetto all'art. 600 ter, non potrebbe soccorrere per punire una condotta che, invece, in sé e per sé, corrisponde a quella di cui all'art. 600 ter. In altri termini, così come il detentore di mercé rubata va esente da pena per la ricettazione se è stato egli stesso l'autore del furto, analogamente, nella specie, il L.F. , non potrebbe essere punito perché la sua condotta è stata inequivocabilmente quella di avere prodotto e diffuso il materiale pornografico, vale dire di avere integrato la condotta descritta nell'art. 600 ter 1 e 3 comma, per la quale, però, non sarebbe punibile perché questa stessa S.C., con sentenza a Sezioni Unite (n. 13/00, Bove), ha precisato che la fattispecie in questione ricorre solo quando la condotta incriminata sia posta in essere nell'ambito di una struttura che, pur rudimentale, sia finalizzata ed idonea alla realizzazione ed alla diffusione del "prodotto" su vasta scala.

Non sfugge, però, che l'argomento "prova troppo" e, soprattutto, se seguito, porterebbe ad una tale interpretazione delle norme in questione da creare una vera e propria "zona franca" caratterizzata dalla impunità per quei comportamenti (proprio come quelli in esame) nei quali lo sfruttamento del minore per la "produzione" (per seguire il linguaggio della norma previgente, da applicarsi qui) ovvero anche la "realizzazione e produzione" (con riferimento alla formulazione della norma vigente dopo la novella n. 38/06) del materiale pornografico, nonché la sua "diffusione", avvengano in maniera, per così dire, artigianale e per una cerchia limitata di soggetti.

Così opinando, non solo, si verserebbe in un caso di interpretazione della norma di dubbia costituzionalità ma, soprattutto, si finirebbe per snaturare la ratio di una disposizione che, unitamente a quelle introdotte con la legge n. 269/98, ha inteso predisporre una tutela anticipata, ampia e progressiva dello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale dei minori, con particolare riguardo alla sfera sessuale.

Ciò è tanto vero che già i primi commenti dottrinari, all'indomani della entrata in vigore della legge 269/98, evidenziavano il fatto che l'accorpamento in un'unica disposizione (l'art. 600 ter) di una molteplicità di condotte (realizzazione di esibizioni pornografiche e produzione di materiale pornografico) rischiava di porre sullo stesso piano condotte eterogenee sul piano criminologico e caratterizzate da forme di offesa diverse (da un iato, l'utilizzazione di minori per la realizzazione di esibizioni con loro conseguente coinvolgimento consapevole e, dall'altro, produzione di materiale pornografico eventualmente anche all'insaputa dell'interessato).

È stato, appunto, per dare risposta a queste perplessità interpretative che questa S.C. ha chiarito, con la citata sentenza n. 13/00, che l'art. 600 ter presiede alla tutela di quelle situazioni nelle quali siano individuabili indici di concreto pericolo che l'attività posta in essere sia idonea a soddisfare l'esigenza di un vasto mercato di pedofili. Ed è stato, quindi, sempre per detto motivo, che, nel caso sottoposto al suo esame, la S.C. escluse la ricorrenza del concreto pericolo di diffusione del materiale in una ipotesi in cui l'agente aveva realizzato e detenuto alcune fotografie pornografiche che ritraevano un minorenne consenziente, per uso puramente affettivo, anche se perverso.

Per ragioni analoghe - e coerenti con detto principio - in seguito, questa Corte (sez. III, 21.1.05, Rv. 230732) ha ravvisato la ricorrenza della fattispecie di cui all'art. 600 ter nel caso di un soggetto che possedeva un imponente apparato informatico ed ingente materiale pedopornogarfico da lui stesso realizzato ovvero (sez. III 1.12.09, 245749) nella condotta di colui che, mediante telefono cellulare, aveva effettuato riprese fotografiche di un minore nudo in quanto, per lo strumento usato, ricorreva il concreto pericolo di una vasta ed indiscriminata diffusione del materiale prodotto. In altri termini, è abbastanza chiaro come, nella lettura datane da questa S.C., l'art. 600 ter (sia, nella formulazione antecedente la riforma del 2006, che, in quella successiva) si ponga come disposizione volta a reprimere le più gravi condotte (di aggressione ad una serena evoluzione della identità sessuale del minore) realizzate attraverso un contesto di organizzazione almeno embrionale e di destinazione anche potenziale del materiale pornografico alla successiva fruizione di un numero imprecisato di terzi (cosi da ult. anche Sez. III, 11.3.10, Rv. 246982).

Tutto ciò, però, è ben lungi dal consentire la semplicistica conclusione che - ove la condotta incriminata di realizzazione del materiale pedo-pornografico si avvenuta in maniera "casalinga" o "estemporanea" e non risulti (per assenza di indici obiettivi in tal senso) destinata a soddisfare il c.d. "mercato" della pedofilia - diventi di per sé condotta neutra e non sanzionabile penalmente.

Di certo, ciò non può affermarsi proprio a fronte della espressa predisposizione di una ulteriore norma - quale è l'art. 600 quater che, comunque, punisce la detenzione del materiale pornografico.

La creazione di tale norma rappresenta, all'evidenza, la "chiusura del cerchio" al cui interno ricomprendere ogni possibile forma di aggressione al bene primario del libero e corretto sviluppo psicofisico del minore, segnatamente, della sua sfera sessuale.

Come correttamente osservato dalla prima dottrina di commento alla normativa in esame, se si vuole limitare l'offerta del materiale pornografico, non basta sanzionarne la realizzazione e produzione ma occorre punirne anche la domanda, essendo, cioè, evidente che una attività di produzione diffusione e/o messa in commercio, in tanto, prospera, in quanto, vi siano soggetti che, a monte, sono interessati a detenere (o acquistare tale materiale).

A tale stregua, non vi è dubbio che - come già affermato da questa Corte (sez. III, 20.11.07, Rv. 238567) - l'art. 609 quater rappresenti "l'ultimo anello di una catena di variegate condotte antigiuridiche, di lesività decrescente, iniziate con la produzione dello stesso e proseguite con la sua commercializzazione, cessione, diffusione ecc". Né deve trarre in inganno l'ulteriore conclusione cui perviene questa decisione secondo cui "in tale contesto, deve escludersi dal novero dei soggetti attivi coloro che hanno prodotto il materiale ed in relazione al quale la detenzione costituisce un post-factum non punibile".

La citazione di tale enunciato da parte del difensore ricorrente rappresenta l'argomento suggestivo in base al quale sostenere la non punibilità del proprio assistito ma non può sfuggire la frattura logica del ragionamento difensivo che, nell'utilizzare il predetto principio giurisprudenziale, trascura di considerare che esso, in tanto, è valido, in quanto, il soggetto accusato di detenzione sia concretamente punibile per la diversa condotta di produzione o diffusione del materiale pornografico a mente delle più gravi disposizioni che precedono l'art. 600 quater. Diversamente argomentando, verrebbe meno la logica della complessiva legge 269/98 che - proprio per garantire una tutela a 360 gradi - ha previsto un sistema di tutela "a cascata" in cui la previsione dell'art. 600 quater (quella sanzionata più lievemente) subentra laddove non siano applicabili le altre e più gravi disposizioni.

Invero, la fallacia della tesi del ricorrente - secondo cui la mera detenzione di materiale ottenuto con lo sfruttamento dei minori, ma sganciata da qualsiasi pericolo di diffusione, sarebbe penalmente irrilevante - è stata già asserita in altra occasione da questa S.C. (sez. III, 7.6.06, rv. 234699) che ha, per l'appunto, ribadito il principio in base al quale "mentre il delitto di cui all'art. 600 ter, comma primo c.p., ha natura di reato di pericolo concreto, la fattispecie di cui all'art. 600 quater richiede la mera consapevolezza della detenzione del materiale pedo-pornografico, senza che sia necessario il pericolo della sua diffusione ed infatti tale fattispecie ha carattere sussidiario rispetto alla più grave ipotesi delittuosa della produzione di tale materiale a scopo di sfruttamento". Interessante sottolineare che tale enunciazione è stata fatta con riferimento ad un caso - come quello in esame - disciplinato dalla norma nella sua formulazione anteriore a quella introdotta con la legge n. 38 del 2006. Del resto, a ben vedere, anche in questa decisione, non si è fatto altro che dare attuazione concreta alle indicazioni che pervengono proprio da quella sentenza a Sezioni Unite (n. 13/00) - evocata più volte - ove i giudici dicevano che "la norma, per non lasciare impunite talune condotte di sfruttamento dei minori a fini di pratiche sessuali illegali, copre come si evince dall'inciso “al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo precedente” quelle in cui non ricorra il concreto pericolo della diffusione del materiale" ed incidentalmente ribadiscono che "ove non ricorra il reato di cui all'art. 600 ter, anche per l'inesistenza del pericolo di diffusione del materiale, può sussistere altra figura di reato, compresa quella di detenzione di materiale pornografico di cui all'art. 600 quater".

Il presente ricorrente, perciò, cita in modo improprio la pronunzia di questa S.C. perché essa non legittima affatto l'asserzione che tutte le norme introdotte con la legge 269/98 richiedano indiscriminatamente, per la configurabilità delle fattispecie criminose in essa previste, un pericolo di diffusione del materiale pedo-pornografico e, quindi, non autorizza neppure la restrizione del raggio di operatività di una disposizione, come l'art. 600 quater, che - al contrario - interviene a sanzionare la condotta "minima" del detenere (0 procurarsi) il materiale pornografico al di fuori dei casi di punibilità di condotte più ampie e gravi come quelle previste dall'art. 600 ter.

Del resto, in caso contrario, si finirebbe per rinnegare le chiare finalità di una legislazione nata proprio con il titolo di "Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minore, quali nuove forme di riduzione in schiavitù". E non vi è dubbio che anche una condotta apparentemente "minima" come quella dell'odierno imputato (sia pure inquadrarle nell'ambito della "ragazzata" da parte di adolescenti) possa rappresentare una aggressione al bene giuridico che le norme introdotte con tale legge avevano di mira.

Del resto, prova emblematica, di quanto appena affermato è la stessa vicenda in esame ove è provato che la minore oggetto delle riprese abusive detenute dall'imputato, Sia pure per USO quasi "privato" (oltre alla visione degli stessi imputati, vi è stata solamente quella di altri tre ragazzi), ha avuto significative ripercussioni psicologiche che l'hanno costretta a cure e terapie per superare il trauma di avere scoperto che quelli che ella considerava amici avevano approfittato della confidenza e della fiduciosa frequentazione della abitazione di uno di essi per riprendere scene di effusioni amorose a sfondo sessuale con il ragazzo che ella frequentava all'epoca.

Se, quindi, è stato corretto, da parte dei giudici di merito, escludere che quella condotta integrasse alcuno dei comportamenti descritti nel primo o nel terzo comma dell'art. 600 ter (per assenza di un concreto pericolo di diffusione del materiale pedopornografico), altrettanto corretto è stato il sanzionare l'agire di L.F. per il solo fatto di avere detenuto quel materiale.

D'altro canto, la chiara finalità della disposizione in esame di non lasciare varchi di impunità alle molteplici modalità di lesione del bene della integrità psicofisica-sessuale del minore è costituita anche dal ricorso alla previsione di condotte alternative (ma che possono anche coesistere) come il "procurarsi" (inteso in varie accezioni) o, comunque, "disporre" del materiale pedo-pornografico (sez. III, 20.9.07, rv. 238079).

Siffatto comportamento - nel senso dell'aver avuto la "disponibilità" - è sicuramente riconoscibile nell'azione del L.F. e non vi è neanche dubbio che detta condotta sia stata sostenuta dalla coscienza circa il tipo di materiale detenuto e dalla volontà di disporne (indipendentemente da qualsiasi specifica finalità di diffusione 0 dalla sussistenza o meno di qualsivoglia pericolo in tal senso - non essendo, né l'uno né l'altro, elementi richiesti dalla norma per la integrazione della fattispecie-).

Siffatto giudizio si pone del tutto in linea anche con altra recente decisione di questa S.C. che, nel pronunciarsi in un caso in cui l'agente aveva ripreso - a sua insaputa - un bambino mentre si denudava per cambiare il costume in una cabina, ha ritenuto ravvisarle la fattispecie di cui all'art. 600 ter per la semplice ragione che - a differenza dal caso che qui occupa - era stata acquisita la prova della esistenza di un adeguato sistema di diffusione delle immagini captate (sez. III, 9.12.09, n. 8285 dei 2010).

Del tutto corretto - e coerente con i principi fin qui enunciati - è dunque l'affermazione del Tribunale (avallata dalla Corte d'appello) - secondo cui "l'assenza di prove di altre condotte analoghe, la mancata replica su supporti informatici del filmato rendono evidente che lo scopo perseguito dai prevenuti era quello di invadere la privacy e diffamare al parte lesa, ma non già di realizzare materiale pornografico destinato al mercato dei pedofili”.

Per tale fatto, già in sé lesivo della riservatezza e sfera sessuale della parte lesa (che è tanto più fragile perché minore), è, quindi, corretto irrogare la sanzione, sia pure con riguardo alla fattispecie criminosa meno grave predisposta dal legislatore.

Il ricorso in discussione è, quindi, da respingere anche perché sono persino manifestamente infondati, gli ulteriori argomenti difensivi - che, anche se secondari, sono stati ribaditi nella discussione orale - tesi a porre in dubbio il tipo di immagini e scene riprese, sull'assunto che non vi sarebbero stati denudamenti veri e propri ma semplici (e quasi caste) effusioni tra adolescenti. È fin troppo ovvio rammentare, a riguardo, che il giudizio di legittimità non può risolversi in una rivisitazione delle testimonianze e delle prove acquisite per argomentarne conclusioni diverse - ancorché astrattamente possibili. Così facendo, infatti, si finirebbe per invadere il terreno di competenza dei giudici di merito dei quali si deve solo verificare che abbiano preso in considerazione tutte le emergenze processuali, senza travisarle, ma interpretandole in modo non manifestamente illogico.

Ciò è quanto, per l'appunto, avvenuto nella specie.

Nel respingere il ricorso, segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione delle spese del grado sostenute dalla parte civile liquidate in Euro 2.500,00 oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Visti gli artt. 615 e ss. c.p.p. rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché alla rifusione delle spese del grado sostenute dalla parte civile liquidate in Euro 2.500,00 oltre accessori di legge.